Les principes les plus fondamentaux sont la transparence, l’équité de traitement des concurrents et l’égalité des chances ainsi que le recours à la concurrence. Evidemment l'on ne peut pas maîtriser ces notions sans règles.
Transparence
Ce principe exige que les agissements des pouvoirs publics se fassent à livre ouvert. Ainsi les commandes publiques sont précédées, sauf exceptions, par le recours à la concurrence moyennant publicité.
Elles sont accessibles à tous les opérateurs économiques qui satisfont aux conditions du cahier des charges. Découlent également du principe de transparence la motivation détaillée du rejet des offres et la faculté pour toutes les entreprises s’estimant lésées de se pourvoir en justice.
Ce principe se traduit par une multitude de dispositions réglementant le traitement sur un même pied d’égalité de tous les concurrents en lice. Ces règles sont essentiellement inscrites dans le règlement grand-ducal du 8 avril 2018 portant exécution de la loi sur les marchés publics.
Ainsi la correction d’une erreur contenue dans le cahier spécial des charges, dépistée par un soumissionnaire, est communiquée à tous les concurrents.
Voilà pourquoi il ne peut y avoir en matière de marchés publics ni privilège, ni avantage, ni activité réservée.
Recours à la concurrence
Ce principe exige que la procédure ouverte soit la règle et que les autres procédures soient l’exception. En d’autres termes pour recourir notamment à la procédure négociée il faut se trouver dans un cas de figure prévu par la loi. La jurisprudence administrative dénote clairement que ces cas d’exception sont d’interprétation stricte afin d’enrayer toute application abusive.
Gestion judicieuse des disponibilités financières des entités publiques
Un corollaire du principe de la mise en concurrence est évidemment la gestion judicieuse des disponibilités financières des entités publiques et le respect de leur politique budgétaire. Dans cet ordre d’idées la législation prévoit, outre la faculté de l’attribution du marché au concurrent ayant présenté l’offre la moins chère, celle d’avoir recours au critère du meilleur rapport qualité/prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné.
Adjudication du marché au "mieux-disant"
Le recours à cette notion permet d’adjuger le marché pas forcément au moins-disant mais au mieux-disant. La notion d'offre économiquement la plus avantageuse permet de considérer des critères qualitatifs, comme le service après-vente, les avantages techniques, la durée du cycle de vie etc.
Il faut donc se défaire de l’idée que les pouvoirs publics sont obligés d’opérer des achats sans qualité, mais au contraire, il faut stimuler l’esprit inventif des pouvoirs adjudicateurs.
A noter que l’article 12 de la loi rappelle le principe de la non-discrimination entre les entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services et dispose en outre que les pouvoirs adjudicateurs veillent, dans des conditions à définir aux cahiers spéciaux des charges, à tenir compte des problèmes liés à la protection de l’environnement et à la promotion du développement durable, principes ancrés dans le traité d’Amsterdam.
Finalement, l'article 12 de la loi dispose que les pouvoirs adjudicateurs informent dans les meilleurs délais les opérateurs économiques des décisions prises concernant les offres remises dans le cadre d'une procédure de marchés publics.
Disponibilité des moyens financiers
Les pouvoirs adjudicateurs de l’Etat peuvent recourir aux procédures de marchés publics s’ils disposent des crédits budgétaires ad hoc inscrits dans la loi budgétaire.
Il faut quand même rendre attentif à la circonstance que l’article 117 de la Constitution dispose que toute réalisation au profit de l’Etat d’un grand projet d’infrastructure ou d’un bâtiment considérable, et tout engagement financier important doivent être autorisés par une loi spéciale. En outre l’article 117 de la Constitution dispose qu’une loi générale détermine les seuils à partir desquels cette autorisation est requise.
La loi sur le budget et la comptabilité de l’Etat a fixé ce seuil à 60.000.000 euros, T.V.A. comprise. Pour les investissements de l’Etat supérieurs à ce seuil la Chambre des Députés doit donc voter une loi spéciale autorisant le Gouvernement à faire réaliser la dépense.
Pour les marchés des collectivités locales, le conseil communal ou l’organe habilité à cette fin doit voter le budget pour prévoir les dépenses à affecter à la conclusion des marchés publics.