Pour les cas de figure énumérés ci-dessous, il est loisible de recourir soit à la procédure restreinte sans publication d’avis soit à la procédure négociée:
Ces cas de figure permettent de recourir à la procédure restreinte sans publication d’avis ou à la procédure négociée. Il s’agit d’une faculté offerte au pouvoir adjudicateur. Par conséquent il est toujours permis de recourir également à la soumission publique.
En cas de procédure restreinte sans publications d’avis, les pouvoirs adjudicateurs adressent une demande d’offre à un nombre limité d’opérateurs économiques. Le nombre minimum de candidats invités à soumissionner est de trois.
En cas de procédure négociée, les pouvoirs adjudicateurs consultent les opérateurs économiques de leur choix et négocient les conditions de marché avec un ou plusieurs d’entre eux.
La différence essentielle entre la procédure restreinte sans publication d’avis et la procédure négociée réside dans le fait qu’aucune négociation sur le prix n’est possible dans la procédure restreinte sans publication d’avis.
Si le pouvoir adjudicateur recourt effectivement à la procédure restreinte sans publication d’avis ou à la procédure négociée, il faudra qu’il justifie le recours à ces procédures d’exception par une décision motivée.
Il peut être recouru soit à la procédure restreinte sans publication d’avis, soit à la procédure négociée, dans les cas suivants :
1. Marchés de faible envergure qui ne sont pas en rapport avec le coût d’une procédure comportant publication.
Le seuil maximal (devis estimatif) fixé par la loi est de € 8.000 n.i. 100, hors T.V.A. Tenant compte de ce seuil, l’article 151 du règlement grand-ducal d’exécution du 8 avril 2018 de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics prévoit que les marchés publics peuvent être passés soit par procédure restreinte sans publication d’avis, soit par procédure négociée, lorsque le montant total du marché n’excède pas 79.000 € hors T.V.A..
2. Pour les marchés dont le montant total du marché se situe entre le seuil de 79.000 € et quatorze mille euros hors TVA, valeur cent de l’indice des prix à la consommation au 1er janvier 1948, il peut être recouru soit à la procédure restreinte sans publication d’avis, soit à la procédure négociée sous condition que le pouvoir adjudicateur, dans l’hypothèse d’une procédure restreinte sans publication d’avis, invite au moins trois candidats à soumissionner, et dans l’hypothèse d’une procédure négociée, admet au moins trois candidats aux négociations, à condition chaque fois qu’il y ait un nombre suffisant de candidats appropriés.
3. Procédure comportant publicité à résultat infructueux.
Sont considérés comme présentant un résultat infructueux les cas suivants :
- aucun soumissionnaire/candidat n’a participé;
- aucune offre/candidature conforme n’a été remise;
- les offres reçues accusent un prix extrêmement élevé.
Le recours à une procédure d’exception n’est autorisé qu’en cas d’urgence qui ne doit en aucun cas être imputable au pouvoir adjudicateur.
Si cette 2e condition de l’urgence n’est pas donnée la procédure initiale est à recommencer.
4. Pour des travaux, fournitures et services qui sont réalisés à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de mise au point ;
5. Dans des cas exceptionnels, lorsqu’il s’agit de travaux, fournitures et services dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix ;
6. Pour les travaux, fournitures et services dont l’exécution, pour des raisons techniques, artistiques, scientifiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, ne peut être confiée qu’à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire déterminé ;
7. Dans la mesure du strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles ne permet pas de respecter les délais exigés par les autres procédures. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs.
8. Pour de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires confiés à l'opérateur économique adjudicataire du marché initial par les mêmes pouvoirs adjudicateurs, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet d'un marché initial passé selon une procédure dans le cadre de laquelle un appel à concurrence a été publié. Le projet de base précise l'étendue des travaux ou services supplémentaires possibles, et les conditions de leur attribution.
La possibilité de recourir à cette procédure est indiquée dès la mise en concurrence du premier projet et le montant total envisagé pour les travaux ou les services supplémentaires est pris en considération par les pouvoirs adjudicateurs pour l'application de l'article 52.
II n'est possible de recourir à cette procédure que pendant une période de trois ans suivant la conclusion du marché initial.
9. Pour les fournitures complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel technique différent entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien disproportionnées ;
10. Dans le cadre de marchés publics de fournitures, pour les fournitures cotées et achetées à une bourse des matières premières ;
11. Lorsqu’il s’agit de travaux, fournitures et services dont les prix sont en fait soustraits au jeu normal de la concurrence ou s’il s’agit de services rémunérés suivant un barème officiel ;
12. Pour les marchés de la Police grand-ducale :
- pour les prestations occasionnées par le déplacement et le séjour de personnel policier à l’étranger dans le cadre des missions policières ;
- lorsque la sécurité du personnel engagé est directement menacée ;
- pour les fournitures d’effets d’habillement et d’équipement militaire destinés à être revendus au cadre.
13. Pour les marchés de l’Armée :
- si le secret militaire l’exige ;
- pour les besoins d’une standardisation des matériels et équipements ;
- pour les travaux, fournitures et services occasionnés par le déplacement et le séjour d’unités militaires à l’étranger ;
- pour l’acquisition de denrées alimentaires périssables lors de séjours à l’étranger ;
- pour les fournitures d’effets d’habillement et d’équipement militaire destinés à être revendus au cadre.
14. Pour les marchés de la protection nationale :
- pour les fournitures ou services qui sont déclarés secrets ;
- pour les fournitures ou services nécessaires à la protection des intérêts vitaux ou des besoins essentiels de tout ou partie du pays ou de la population, et en particulier les fournitures ou services relatifs à la prévention et la gestion de crises ;
- pour les fournitures d’effets d’équipement et de matériel d’intervention ainsi que d’effets personnels de protection et de sécurité des membres des unités d’intervention.
A l’exception des marchés de faible envergure, le recours à la procédure restreinte sans publication d’avis ou à la procédure négociée sans publication préalable se fait sous forme :
- d’arrêté ministériel pour les marchés de l’Etat (l’autorisation du Conseil de Gouvernement est abolie) ;
- de décision du collège échevinal pour les communes ;
- de décision par l’organe habilité pour les autres pouvoirs adjudicateurs.
En tout état de cause l’arrêté et la décision doivent être motivés, c’est-à-dire ils doivent invoquer et justifier l’un des cas de figure prévus par la loi, cas qui sont à interpréter de façon stricte.